Quesiti & risposte


Recupero ore eccedenti

QUESITO:

Dal 2017, nell’azienda sanitaria nella quale lavoro, si è deciso (in accordo con tutte le sigle sindacali) che ogni surplus orario erogato dai medici sia azzerato al 31 dicembre.
A dicembre di quest’anno si sono create due situazioni che sono meritevoli di attenzione:
1) richiesta di ore settimanali da coprire in eccesso rispetto alle 38 ore per carenza di personale per malattie e per la programmazione di ferie per il periodo di Natale in favore di una parte dei medici (con pianificazione di ferie per il periodo dal 1 al 6 gennaio 2018 per chi aveva lavorato a Natale)
2) azzeramento di tutte le ore in eccesso al 31 dicembre. Coloro che avevano accettato turni in eccesso per la settimana di Natale si trovano ad aprire l’anno con ore in deficit.
Chiedo se questo sia corretto. Pur accettando l’azzeramento delle ore accumulate nell’anno, pensavo che almeno i riposi e i recuperi nell’ambito della settimana stessa, anche se a cavallo tra il 2017 e 2018, dovessero rispettare le regole generali riguardo l’orario di servizio. Inoltre se consideriamo che nel regolamento dell’orario di lavoro è prevista
l’erogazione di ore eccedenti da bilanciare all’interno di quattro mesi, questa modalità scelta non possa che portare alla decisione di rifiutare ogni orario eccedente negli ultimi mesi dell’anno.

RISPOSTA

L’azzeramento delle ore in eccesso rispetto all’orario contrattuale, se tali ore si sono rese necessarie per far fronte a situazioni impreviste e non altrimenti gestibili, sono state richieste dal direttore della struttura complessa di appartenenza e autorizzate dalla direzione sanitaria, non è legittimo, perché in palese contrasto con un principio giuridico fondamentale sancito dall’articolo 36 della Costituzione: Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro. L’erogazione della prestazione lavorativa determina a favore del prestatore di lavoro il diritto a vedersi corrisposta una adeguata remunerazione, o a un riposo compensativo delle ore di lavoro prestate, e questo diritto non è soggetto a prescrizione (se non quella di cui all’articolo 2934 del codice civile, secondo il quale Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge).
Il diritto ad avere la giusta remunerazione della prestazione lavorativa effettivamente resa è soggetto a prescrizione ordinaria, che l’articolo 2948 del codice civile fissa in cinque anni. Una cancellazione unilaterale del diritto alla remunerazione, qual è l’azzeramento al 31 dicembre delle ore di lavoro prestate costituisce di fatto indebito arricchimento, ai sensi dell’articolo 2041 del codice civile.
Le ore di lavoro prestate in più rispetto all’orario di lavoro contrattualmente dovuto rientrano a tutti gli effetti nella tipologia del lavoro straordinario, non nel senso per certi versi riduttivo di lavoro per il quale è prevista la remunerazione di cui all’articolo 10, comma 2, del CCNL 2006_2009 (€ 26,61 in caso di lavoro straordinario diurno, € 30,08 in caso di lavoro notturno o festivo, e € 34,70 in caso di lavoro notturno festivo) ma nel senso di prestazione lavorativa per la quale deve essere corrisposta una maggiorazione retributiva, o per la quale deve essere concesso il riposo compensativo.
Il principio giuridico che sottende questa interpretazione è molto semplice: le ore di lavoro prestate in più rispetto all’orario contrattuale devono essere oggetto di separata e adeguata remunerazione, o devono essere recuperate con riposo compensativo.

Guardia attiva

QUESITO:

il servizio di guardia notturna e festiva compete a tutti i dirigenti medici (escluso il direttore) o sono esonerati d’ ufficio anche coloro che sono responsabili di struttura semplice?
E’ ovviamente importante conoscere la normativa perché altrimenti succede che le guardie vengono ripartite su un ridotto numero di persone, a volte anche non più molto giovani.
A proposito: il criterio età anagrafica non si considera nella ripartizione/esenzione dalle guardie stesse.

RISPOSTA

Il principio dell’imparzialità è un principio sancito dal comma 1 dell’articolo 2 del decreto legislativo 165/2001 come uno dei principi fondanti l’azione amministrativa, ed al quale ogni amministrazione pubblica, in tutte le sue articolazioni organizzative, e in tutti i processi produttivi, deve attenersi. Oltre a ciò deve essere ricordato, nel caso specifico dei turni di guardia, che l’allegato 2 del CCNL 2002_2005, esplicitamente richiamato anche dal nuovo CCNL, precisa: Il servizio di guardia notturno e quello festivo devono essere distribuiti in turni uniformi fra tutti i componenti l’equipe.
Sono esonerati dal servizio di guardia solo i dirigenti titolari di un incarico di struttura complessa.
Per quanto concerne l’esonero dei dirigenti che hanno compiuto 62 anni iL nuovo contratto lascia alle singole aziende la facoltà di concedere questo beneficio. Non esiste, come qualcuno afferma, che il nuovo contratto sancisca questo diritto.

Recupero ore eccedenti l’orario contrattualmente dovuto

QUESITO:

Esiste una prescrizione per chiedere il loro recupero e/o pagamento delle ore effettuate?
La normativa in essere prevede l’ eccezionalità al ricorso al lavoro straordinario e la preventiva autorizzazione, ma come è possibile una preventiva autorizzazione su qualcosa che deve essere eccezionale e quindi non prevedibile?
L’Azienda non avendo dato autorizzazioni preventive ritiene che lo straordinario (più di 200000 ore) non sia né monetizzabile né recuperabile. E’ possibile comunque richiedere il pagamento delle ore effettuate in straordinario, anche se non autorizzate preventivamente o ci si deve limitare ai casi in cui le ore siano state effettuate in situazione di carenza (anche temporanea) di personale ( malattia,gravidanza, pensionamento ecc) per garantire il mantenimento delle prestazioni?
Nel caso l’amministrazione non volesse in ogni modo considerare le migliaia di ore effettuate in più, cosa è meglio fare?
E’ ipotizzabile un coinvolgimento in prima persona del sindacato o è possibile solo una azione ( anche legale) del singolo ?

RISPOSTA

Purtroppo il grande inganno del ruolo unico della dirigenza sanitaria, e la formale attribuzione ad un medico della qualifica dirigenziale, hanno indotto molti (purtroppo anche alcune sentenze della Corte di Cassazione si sono pronunciate in tal senso) a ritenere che un medico, in quanto dirigente, sia tenuto ad una prestazione lavorativa di durata indefinita, interpretando in modo a mio avviso errato una precisa norma di fonte legislativa: Il comma 3 dell’articolo 15 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, che testualmente dispone: Il dirigente, in relazione all’attività svolta, ai programmi concordati da realizzare ed alle specifiche funzioni allo stesso attribuite, è responsabile del risultato anche se richiedente un impegno orario superiore a
quello contrattualmente definito.

L’equivoco di fondo è che il medico sia un dirigente, e in quanto tale ad esso non si applichino gli articoli 3, 4, 5, 7, 8, 12 e 13 del decreto legislativo 8 marzo 2003, n. 66, che disciplina l’orario di lavoro dei lavoratori dipendenti (in particolare l’articolo 3, che definisce l’orario normale di lavoro, l’articolo 4, che precisa la durata massima settimanale dell’orario di lavoro, e l’articolo 7, che disciplina il risposo nelle 24 ore). Proprio in conseguenza di quell’equivoco fu adottata la disposizione secondo la quale al personale delle aree dirigenziali
degli enti e delle aziende del servizio sanitario nazionale, in ragione della qualifica posseduta e delle necessità di conformare l’impegno di servizio al pieno esercizio della responsabilità propria dell’incarico dirigenziale affidato, non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 4 e 7 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66. (decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 41, comma 13).

La Corte Europea ha sancito che il medico, a meno che non sia direttore di struttura complessa, non può qualificarsi dirigente, e gode pertanto di tutti i diritti sanciti dalla normativa in materia di orario di lavoro, ed ha reso indispensabile, al fine di evitare sanzioni, adottare la legge 30 ottobre 2014, n. 161, che ha abrogato, dal 25 novembre 2015, le disposizioni sopra riportate.

Prestazione lavorativa in sedi diverse

QUESITO:

Un giovane medico di recente specializzazione ha vinto un concorso per un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso il reparto di pediatria dell’ospedale di Rovereto. Nel contratto individuale di lavoro che hanno predisposto per perfezionare l’assunzione in servizio è stato inserito l’obbligo di effettuare “di norma fino a tre turni mensili presso l’unità operativa multizonale pediatria nord, presso la sede di Cles, secondo un piano concordato tra i direttori delle due unità operative”.
La distanza tra le due sedi è di 65 Km ed essendo strade di montagna il tempo per arrivare è circa 55 minuti.
Ovviamente un neo-specialista dopo 11 anni di studi, di fronte ad un posto di ruolo è disposto ad accettare tutto, ma per me, come sindacalista, si pone un problema di principio perché se nel concorso si definisce la sede di lavoro con quale titolo si può inserire nello stesso contratto individuale di lavoro, pena la decadenza, l’obbligo di prestare servizio anche presso un’altra sede? La mobilità non di emergenza non dovrebbe essere obbligatoria ma concordata ed eventualmente effettuata fuori orario di servizio.
L’ Azienda in un caso analogo ha giustificato di avere applicato “l’istituto della trasferta rientrante nel potere organizzativo del datore di lavoro”.

RISPOSTA
Deve essere preliminarmente precisato che nel caso in esame l’istituto contrattuale interessato non è la mobilità, che deve essere intesa nel senso di trasferimento, temporaneo o permanente, del dipendente da una sede ad un’altra, né la trasferta, che per sua natura deve avere il carattere della temporaneità e della sporadicità, e non può assumere le caratteristiche della ricorrenza che connotano la situazione in esame.
Secondo il diritto del lavoro la trasferta (che non trova una specifica disciplina in norme di fonte legislativa), decisa dal datore di lavoro, nell’esercizio dei suoi poteri direttivi, con atto unilaterale, implica uno spostamento temporaneo del luogo di lavoro per il sopravvenire di esigenze di servizio di carattere transitorio e contingente che rendano necessario l’invio del lavoratore nella località dove sono sorte le esigenze stesse e fintanto che queste siano soddisfatte. Si tratta invece, nel caso specifico, della possibilità di utilizzo del dirigente in sedi diverse.
L‘utilizzo del dirigente in sedi diverse è una delle tematiche più controverse per quanto concerne il rapporto di lavoro dei dirigenti medici. Si contrappongono al riguardo due posizioni opposte:
✓ quella dell’amministrazione, secondo la quale l’utilizzo del dipendente in sedi diverse rientra nella potestà organizzativa che il codice civile conferisce al datore di lavoro sia con l’articolo 2094, che definisce prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore sia dall’articolo 2104 (principio della diligenza) che ribadisce la subordinazione del lavoratore dipendente, precisando che: Il prestatore di lavoro deve osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende
✓ quella dei sindacati, e dei diretti interessati, che sostengono il diritto del lavoratore ad essere assegnato ad una specifica sede, univocamente determinata e modificabile solo applicando l’istituto della mobilità interna, con le tutele che le norme vigenti assicurano.

Il caso in esame è esemplificativo di una problematica molto diffusa, soprattutto a seguito dei processi di riorganizzazione che hanno dato vita ad aziende di dimensioni ben diverse da quelle che caratterizzavano la realtà dei servizi sanitari quando sono state sottoscritte le norme che disciplinano la sede di lavoro, con una tendenza diffusa a fusioni, accorpamenti, incorporazioni finalizzati in primo luogo a consentire economie nell’utilizzo del personale dipendente.

Le fonti giuridiche della sede di servizio sono riconducibili alle seguenti:
✓ il comma 1 dell’articolo 1 del decreto legislativo 26 maggio 1997, n. 152, che tra le informazioni che il datore di lavoro deve dare obbligatoriamente al lavoratore entro 30 giorni dall’assunzione, e che costituiscono i contenuti fondamentali del contratto individuale di lavoro, indica il luogo di lavoro, significando con tale espressione, la sede fisica nella quale deve svolgersi l’attività lavorativa; lo stesso comma 1 precisa che in mancanza di un luogo di lavoro fisso o predominante, l’indicazione che il lavoratore è occupato in luoghi diversi;
✓ il comma 2 dell’articolo 11 del nuovo contratto individuale di lavoro della dirigenza sanitaria, che tra gli elementi che devono essere riportati nel contratto individuale di lavoro indica sede e unità operativa dell’attività lavorativa.

La norma di fonte legislativa indica esplicitamente la possibilità di un utilizzo del lavoratore in sedi diverse, mentre la norma di fonte contrattuale non indica esplicitamente tale possibilità, che peraltro rientra tra le possibilità connesse al potere di organizzazione che è attribuito al datore di lavoro ai sensi dei richiamati articoli del codice civile.
Rispetto alla previgente norma contrattuale, dettata dal comma 4 dell’articolo 13 del CCNL 1998 – 2001, l’attuale formulazione pone in evidenza che l’assegnazione del dirigente presenta un duplice aspetto: la collocazione funzionale, che risulta univocamente definita dall’unità operativa di appartenenza, e la sede logistica di erogazione della prestazione. Fondamentale è che nel contratto individuale di lavoro la sede sia precisata in termini di luogo fisico di erogazione della prestazione.
Il fatto che il concorso che ha costituito il presupposto per l’assunzione in servizio del dirigente indicasse quale unità operativa di assegnazione il reparto di pediatria dell’ospedale di Rovereto non costituisce un vincolo assoluto per l’Azienda che procede all’assunzione, perché la modifica della sede di lavoro o l’utilizzo del lavoratore in luoghi diversi rientrano a pieno titolo nel potere di direzione e di organizzazione che rientrano tra i poteri del datore di lavoro.

Va altresì detto che quei poteri sono stati amplificati dalle modifiche apportate dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 all’articolo 2103 del codice civile, che rende oggi possibile una modifica unilaterale peggiorativa delle mansioni del lavoratore dipendente, precisando che In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale.
Ben diversa era la previgente formulazione dell’articolo 2103 del codice civile, che sanciva un diritto fondamentale a tutela della stessa dignità del lavoratore, precisando che Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.
Una tutela peraltro negata ai dirigenti pubblici, per i quali il comma 1 dell’articolo 19 precisa Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’articolo 2103 del codice civile. Norma questa che ha reso possibile l’aberrazione giuridica del comma 32 dell’articolo 9 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, che dispone:
A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 che, alla scadenza di un incarico di livello dirigenziale, anche in dipendenza dei processi di riorganizzazione, non intendono, anche in assenza di una valutazione negativa, confermare l’incarico conferito al dirigente, conferiscono al medesimo dirigente un altro incarico, anche di valore economico inferiore.

Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, ha così riformulato il comma 2 dell’articolo 30 del decreto legislativo 165/2001, finalizzandolo ad assicurare la massima flessibilità: Nell’ambito dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 2, comma 2, i dipendenti possono essere trasferiti all’interno della stessa amministrazione o, previo accordo tra le ammini-strazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso comune ovvero a distanza non superiore a cinquanta chilometri dalla sede cui sono adibiti. Ai fini del presente comma non si applica il terzo periodo del primo comma dell’articolo 2103 del codice civile.

(Il terzo periodo del primo comma dell’articolo 2103 del codice civile, nel testo vigente alla data di adozione del decreto-legge in questione, precisava che Il prestatore di lavoro non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.)

Si parla qui di trasferimento, e come richiamato in premessa, non è questo il caso in esame, ma la disposizione riportata è esemplificativa di una generale evoluzione del quadro normativo, caratterizzata da un arretramento dei diritti e delle tutele dei lavoratori in ragione di considerazioni di carattere economico, siano esse di produttività e redditività dell’impresa o di contenimento della spesa pubblica, ed è purtroppo in questo contesto normativo che devono essere letti ed applicati i vari istituti che disciplinano il rapporto di lavoro.

Il questo contesto le organizzazioni sindacali sono chiamate a svolgere il loro ruolo di garanzia e tutela dei diritti dei lavoratori utilizzando al meglio tutti gli spazi che le norme di fonte legislativa o di fonte contrattuale rendono possibili. Nel caso in esame ad esempio potrebbe essere verificata la possibilità di applicare il comma 13 dell’articolo 24 del nuovo contratto collettivo nazionale, che precisa Per i dirigenti che prestino attività lavorativa presso un’unica sede di servizio, qualora sia necessario prestare temporaneamente tale attività, debitamente autorizzata, al di fuori di tale sede, per esigenze di servizio o per la tipologia di prestazione, il tempo di andata e ritorno per recarsi dalla sede al luogo di svolgimento dell’attività è da considerarsi a tutti gli effetti orario di lavoro. (Occorre verificare come è esattamente formulato il contratto individuale di lavoro.)

In ogni caso la questione deve essere oggetto di una disciplina specifica definita a livello aziendale, utilizzando i modelli relazionali che il nuovo contratto collettivo nazionale rende disponibili: tra questi l’organismo paritetico quale sede di approfondimento della tematica, il confronto quale modalità relazionale finalizzata a consentire alle organizzazioni
sindacali di partecipare costruttivamente alla definizione delle misure che l’Azienda intende adottare fermo restando il principio giuridico che ad un maggior impegno o ad un maggior disagio del lavoratore deve corrispondere una congrua contropartita dal datore di lavoro.